子公司违规担保的罪与罚
2016-2-28 0:0:0 wondial子公司违规担保的罪与罚
子公司违规担保的罪与罚 案例
2015年5月28日，山煤国际能源集团股份有限公司(以下简称“山煤国际”)公告称，因全资子公司山煤国际能源集团华南有限公司(下称“华南公司”)违规对外担保事项，公司收到上交所出具的《关于对山煤国际能源集团股份有限公司及其有关责任人予以监管关注的决定》，对山煤国际时任董事长郭海、时任总经理王松涛等人予以监管关注。
2014年6月，华南公司为广州大优煤炭销售有限公司(下称“大优公司”)金额为2.2亿元的借款提供了连带保证责任担保。此后，大优公司经营亏损，华南公司因此承担担保责任。但其未披露前述事项，也未按规定履行董事会决策程序。山煤国际在知悉华南公司上述事项后，进行了补充披露。
上交所认为，山煤国际违反了《上海证券交易所股票上市规则》(以下简称《股票上市规则》)有关规定。董事长郭海、总经理王松涛等人未能尽责，对违规行为负有主要责任。
评述
(一)违反上市公司“游戏规则”
山煤国际收到上交所的监管工作函，是因为其行为违反了《股票上市规则》的有关规定。在其全资子公司发生对外担保事项且大优公司经营业绩亏损，公司可能因此承担担保责任时，山煤国际并未按照规定对上述事项进行及时、完整的披露。
此外，《股票上市规则》还规定，上市公司发生“提供担保”交易事项，绝对金额超过5 000万元以上要经股东大会审议。案例中，山煤国际未履行相应董事会决策程序违规为大优公司提供担保，担保金额为2.2亿元，超过了监管要求的5 000万元。
(二)反应出的内控问题
公司出现违反上市规则的事项，部分原因是内控工作出现漏洞，主要表现在以下两个方面：
1.对子公司的管控。《企业内部控制应用指引———对子公司的控制》第一章第三条指出：“企业至少应当关注下列涉及对子公司管理的风险：子公司超越业务范围或审批权限从事相关交易或事项，可能给企业造成投资失败、法律诉讼和资产损失。”第一章第四条指出：“子公司业务权限应当合理授权，重大业务应当经母公司严格审批。”第二十条指出：“未经母公司董事会或经理批准，子公司不得对外提供担保或互保。经批准的担保事项，子公司应当建立备查账簿，逐笔登记贷款企业、贷款银行等信息，母公司负责组织专人定期检查。”
华南公司在对外进行如此大额的担保时，未向母公司提出申请或备案，以至公司对该事项未能及时知晓并采取相关披露措施。可见山煤国际在制定母子公司管控权限时，未对有关子公司的权限进行约束，也未对子公司相关经济事项的报批或报备进行明确规定，更未设置相应的监督和考核机制。
2.担保业务流程设计。为了防止担保决策失误给担保人造成不必要的损失，在担保事项进行前应当对被担保人进行详细的尽职调查，整个担保事项和有关细则也应进行有效审批。华南公司担保事项发生后，被担保人的经营状况恶化，很可能是两方面原因，一是华南公司的担保前期调研工作未能有效进行，没有对大优公司的财务和经营状况进行充分了解，导致对其未来经营状况没能做出合理准确的判断;二是审批程序未能有效履行，该项担保仅在华南公司内部进行审批，并未报送母公司。
在担保事项执行的过程中，担保人应要求被担保单位按期提报相关的经营和财务信息等，以便当其经营状况下滑时，能及时采取有效措施避免风险和损失。而华南公司在担保执行过程中，未能就大优公司的情况采取有效措施，从而增大了自身和母公司面临的风险。
(三)建议改进措施
1.加强集团管控。应建立子公司业务授权审批制度，在子公司章程中明确约定子公司的业务范围和审批权限。子公司不得从事业务范围或审批权限之外的交易或事项。对于超越业务范围或审批权限的交易或事项，子公司应当提交公司董事会或股东大会审议批准后方可实施。
对于子公司发生的可能对企业利益产生重大影响的重大交易或事项，母公司应当在子公司章程和管理制度中严格界定其业务范围并设置权限体系，同时也可通过类似项目合并审查、总额控制等措施来防范子公司采用分拆项目的方式绕过授权。重大交易或事项包括但不限于子公司发展计划及预算、重大投资、重大合同协议、重大资产收购出售及处置、重大筹资活动、对外担保和互保、对外捐赠、关联交易等。
2.规范担保业务程序。无论是上市公司还是其子公司，均应依法制定和完善担保业务政策及相关管理制度，明确担保对象、范围、方式、程序、担保限额和禁止担保等事项，规范调查评估、审核批准、担保执行等环节的工作流程，按照政策、制度、流程办理担保业务，定期检查担保政策的执行情况及效果，切实防范担保业务风险。
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控制行政自由裁量权不能杜绝“互利型”执法腐败 控制行政自由裁量权不能杜绝“互利型”执法腐败 在古典法治主义理念中，人们相信法律规则的缺位就意味着自由裁量；而自由裁量则意味着恣意、专横和武断。孟德斯鸠在《论法的精神》中说过：“一切有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止”。自由裁量权是行政权的核心要素。对行政权力特别是执法权力的规范最重要的手段就是对行政自由裁量权的控制以防止权力滥用，使权力的行使更加理性和规范。 然而纵观古今中外的执法实践可知，执法不规范不公平在执法人员与行政相对人的关系方面无外乎两种终极倾向：一种是利益对抗型，执法人员与行政相对人利益对立，比如在行政处罚、行政强制过程中，双方互相警惕防范，通过不规范不公平执法，行政相对人的利益将受到不利影响，这种情况下，执法者施行了"不当加害权"（姑且称之）;一种是“互利型”，执法的不公平表现在双方互相串通，为行政相对人取得不正当利益提供便利，这种情况下,执法者施行了"不当包庇权"（姑且称之）。在前一种类型中，控制自由裁权发挥作用的空间较大，而在后一种类型中，控制自由裁量权的作用就极其有限，主要原因如下: 1.在违法行为的定性查处阶段：目前，主要依靠人工执法查处，科技手段的监督参与查处程度不够。 自由裁量权通常被认为是法律规则供给不足的产物，这里的规则既可以表现为实体规则、规范，也可以表现为程序规则或规范。无论是规则控制还是原则指导旨在从实体规范上为行政自由裁量权的行使设定各种框架和束缚，而裁量权的存在，在很大程度上就是源于现实情景的不可预测性，在面对复杂的、多元的、不可预测的社会情势时都可能捉襟见肘。而在程序控制模式中，由于证据采集等各种因素的限制，控制自由裁量权也不可能细化到查处过程的每一个瞬间、每一个细节，执法过程总有程序控制、科技监督覆盖不到的盲区。目前主要依靠的仍然是人工查处方式，行为究竟违法不违法，现场执法人员掌握着证据和决定权，往往缺乏科技手段等第三方实时监督。因此，只要外部监控技术措施不能达到非常精准、足以完全实时排查人工执法漏洞的程度，“互利型”执法腐败就极有大量滋生的空间。 2. 在违法行为的裁量处置阶段：控制自由裁量权本质上是一种机制，不能控制"包庇权"。控制自由裁量权，实质上是行政内部的自我约束机制，靠的是行政执法机构、人员之间及行政相对人之间的对抗性监督，而在“互利型”执法腐败中，由于各方利益趁于一致，导致内部控制失效。哈耶克在《自由的宪章》中说:"只有当行政对公民的私人领域进行干涉时，自由裁量权问题才具有相关性。控制自由裁量权本质上控制的是执法过程中对行政相对人的"加害权"，旨在减少甚至于杜绝执法不公平不规范而给相对人造成的正当利益的损失。在控制自由裁量权发挥作用的过程中，行政相对人的主动监督和有效参与，产生了一种对行政权行使的制约，这是必不可少的。而在执法者与行政相对人利益一致型关系中，行政相对人是执法者不公平执法的支持者和推动者和共谋，执法权变成了对行政相对人获取不法利益的"包庇权"，行政相对人的权利制约权力的监督机制完全被架空，公平规范执法面临的阻力更大,控制自由裁量权也就失去了发展空间。
